서울고등법원 2005. 2. 11. 선고 2004나12471 판결


【판결요지】
담당경찰은 양주 1잔의 용량을 50㎖로 보고 혈중알콜농도를 0.142%로 산출하였으나 원고는 양주 1잔은 30㎖에 불과하다고 믿을 만한 근거를 내세우며 재조사를 요구했는데도 묵살하였고 법원에서 인정한 실제 혈중알콜농도는 0.0556%로 운전면허 정지사유에 불과한 사실 등을 종합하면 담당경찰이 객관적 주의의무를 결여한 이사건 처분은 정당성을 상실하였다고 인정되므로 국가는 원고가 버스운전 못한 손해를 배상할 책임이 있다

【주문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 16,101,008원과 이에 대하여 2001. 7. 20.부터 2005. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%로 계산한 돈을 초과하여 지급하도록 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 이 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.


【이유】

1. 원고의 운전면허가 취소된 경위

다음 사실들은 다툼이 없거나, 갑 제1, 4호증, 갑 제14, 15, 16호증의 각 1, 2, 3, 갑 제 20호증, 갑 제21호증의 1, 갑 제28호증의 6, 7, 을 제1호증, 을 제2호증의 1에서 4, 을 제3호증의 1에서 6, 을 제13에서 15호증, 을 제19호증의 1, 2, 3, 을 제25호증의 각 기재와 당심 증인 B의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 다른 증거는 없다.

가. 원고는 1998. 4. 29.에 1종 대형운전면허를 취득하고 태백시 황지3동 270-1에 있는 C고속 주식회사에서 1999. 12. 18.부터 버스 운전기사로 일하였다.

나. 원고는 2000. 1. 1. 22:00경 강원 사북읍에 있는 유흥주점 에서 종업원인 D, 회사 동료인 E, F과 술을 마시게 되었는데, 다음날 01:00경까지 양주 5잔 정도를 마신 상태에서 02:30경 자기 승용차에 D와 E를 태우고 30분간 위 주점에서 약 35㎞ 떨어진 태백시 삼수동의 E 집까지 운전하여 그들을 내려주고 자기 집으로 돌아갔다.

다. D가 1. 4. E 일행에게 강간당하였다고 고소하여 원고도 1. 7. 공범으로 조사 받게 되었는데, 원고는 강간 범행은 부인하였지만, 음주운전 사실은 시인하였다.

라. 그러자 수사를 담당하던 태백경찰서 수사과 형사계 G 경장은 그 날, 당시 경찰청이 배포하여 일선 경찰관서에서 사용하고 있던 ‘1996년판 교통사고조사교본’과 ‘2000년판 교통사고 조사·단속 관련 질의회시집’에 따라 양주 1잔의 용량을 50㎖로 보고, 위드마크 공식을 적용하여 원고의 혈중 알코올 농도를 0.142%로 산출하였으며, 이 사실을 시인하는 원고의 진술서도 받았다(거기에서 원고는 “면허 취소 처분에 이의가 있다.”고 진술하고 있는데, 이는 운전면허 취소 처분이 가혹하다는 뜻에 불과하였다).

태백경찰서장은 1. 11. 이를 근거로 삼아 강원도지방경찰청장에게 운전면허취소를 상신하였는데, 강원도지방경찰청장은 1. 17. “위드마크 공식으로 산출한 혈중 알코올 농도만으로는 운전면허를 취소할 수 없고, 검찰이나 법원의 처분이 있어야 한다.” 는 이유로 이 상신을 반려하였다.

춘천지방검찰청 영월지청 검사가 3. 21. 원고를 ‘도로교통법위반(음주운전)’으로 약식 기소하자, 태백경찰서 교통사고조사계 B 순경은 3. 31. 원고한테서 다시 위 음주운전사실을 시인하는 내용의 진술서를 받았고(여기에서도 원고는 “면허 취소 처분에 이의가 있다.”고 진술하였지만, 이것도 운전면허 취소 처분이 가혹하다는 뜻이었을 뿐이다), 태백경찰서장은 4. 1. 이들 자료를 첨부하여 다시 강원도지방경찰청장에게 운전면허취소를 상신하였다.

그래서 강원도지방경찰청장은 4. 8. 구 도로교통법(2001. 1. 26. 법률 제6392호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항의 운전면허 취소 사유인 ‘혈중 알코올 농도 0.1% 이상인 상태에서 운전한 경우’에 해당한다 하여, 원고의 운전면허를 5. 11.자로 취소한다는 처분(결격 기한은 2001. 5. 10.까지: 이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.

마. 한편, 원고는 3. 31. B 순경에게 진술서를 써 주고 나와서, 주사기로 자기가 마신 양주잔의 용량을 재 본 결과 30㎖에 불과하다는 사실을 그때야 알아내고는, 곧바로 B 순경과 G 경장에게 이 사실을 알리면서 혈중 알코올 농도를 다시 산출하여 달라고 강하게 요구하였으나, 담당자인 G 경장은 이 요구를 묵살하였다.

바. 원고는 운전면허가 취소됨에 따라 5. 15. 어쩔 수 없이 회사에서 퇴직하였다.

사. 원고는 5. 26. 경찰청에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판 청구를 하였지만 7. 27. 기각 당하였고, 춘천지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하면서 그 효력 정지를 구하였으나 8. 23. 기각 당하였으며, 2001. 4. 26. 본안 소송에서도 패소하였다.

그러나 항소심인 서울고등법원에서는 양주 1잔의 용량에 관한 원고의 주장이 받아들여져서, “당시 원고의 혈중 알코올 농도는 0.0556%에 불과하였고, 원고는 버스 운전기사로서 운전면허가 취소되면 생계를 이어나가기 곤란한 점을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것으로 위법하다.” 하여 2002. 1. 10. 원고 승소 판결을 선고하였고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

아. 위 H는 ‘원고의 실제 음주량을 제대로 측정하지 아니하였다’는 사유로 징계에 회부되어 2002. 5. 2. ‘계고’ 처분을 받았다.


2. 손해배상책임의 인정과 그 제한

가. 서울고등법원에서 인정한 원고의 실제 혈중 알코올 농도 0.0556% 상태에서 운전한 경우는, 이 사건 처분 당시 시행되던 위 구 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 도로교통법 시행령 제31조, 구 도로교통법 시행규칙 제53조(1999. 12. 31. 행정자치부령 제85호) 제1항, 별표 16의 ‘3. 정지처분 개별 기준’에서 규정하고 있는 운전면허의 100일 정지 사유에 해당한다.(위 별표의 ‘2. 취소처분 개별 기준’에는 ‘혈중 알코올 농도 0.05% 이상인 상태에서 운전한 경우’도 운전면허 취소 사유로 규정하고 있으나, 별표 자체로 모순되고 형평에도 맞지 아니한다. 그래서 이 사건 처분 후인 2001. 3. 10. 행정자치부령 제127호로써 ‘혈중 알코올 농도 0.05% 이상 0.1% 미만인 상태에서 운전한 경우’는 운전면허 100일 정지 사유로, ‘혈중 알코올 농도 0.1% 이상인 상태에서 운전한 경우’는 운전면허 취소 사유로 개정하였다. 그러므로 이 사건에서는 불명료한 법규로 인하여 행정처분의 상대방인 원고가 손해를 입지 않도록, 운전면허의 100일 정지 사유로 본다.)

나. 어떠한 행정처분이 나중에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도, 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 담당 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때, 담당 공무원이 객관적 주의의무를 결여하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하며, 이 때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해된 이익의 종류와 성질, 침해 행위인 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 피해자가 관여했는지 여부와 그 정도, 손해의 정도 등을 종합하여 손해배상책임을 국가에 부담시켜야 할 실질상 이유가 있는지 여부로 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789,33796,33802,33819 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대, 애초에 원고의 음주 운전이 이 사건 처분의 발동 원인이 되었음은 부인할 수 없으나, 원고가 태백경찰서장의 제2차 운전면허취소 상신 전날에 ‘양주 1잔의 용량을 주사기로 재보니, 50㎖라는 경찰의 주장과 다르게 30㎖에 불과하다’고 믿을 만한 근거를 내세우면서 혈중 알코올 농도의 재조사를 강력히 요구한 사실, 그 재조사는 위 유흥 주점에서 쓰고 있는 양주잔의 용량을 주사기로 측정함으로써 완료되는, 아주 간단하기 그지없었던 것인 사실, 그런데도 위 G은 이를 묵살한 사실(그래서 징계까지 당하였다), 서울고등법원에서 인정한 원고의 실제 혈중 알코올 농도 0.0556%는 운전면허의 100일 정지 사유에 불과한 사실, 원고의 생업은 버스 운전이었으므로 운전면허가 취소되면 생계를 이어나가기 곤란할 것임이 충분히 예상되는 점을 종합하여 볼 때, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때, 이 사건 담당 공무원인 G 경장은 객관적 주의의무를 결여하였고, 이 사건 잘못된 처분으로 인한 손해배상책임을 피고에게 부담시켜야 할 실질상 이유가 있다고 인정된다.

따라서 이 사건 처분은 객관적 정당성을 상실하였다고 인정되므로, 피고는 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임을 져야 한다고 하겠다.

다. 그러나 앞서 본 대로, 애초에 원고의 음주 운전이 이 사건 처분의 발동 원인이 되었고, 위 H이 경찰청에서 배포한 교본과 질의회시집에 따라 원고의 음주량을 산출한 사실을 참작하면, 손해의 공평 타당한 분배라는 견지에서, 피고의 손해배상책임을 80%로 제한함이 상당하다.


3. 손해배상의 범위

가. 재산상 손해

⑴ 일실 이익
원고의 실제 혈중 알코올 농도 0.0556%가 이 사건 처분 당시 시행되던 도로교통법에 따르면 운전면허의 100일 정지 사유에 해당하고, 이 사건 처분의 결격 기한이 2001. 5. 10.임은 앞서 인정한 바이므로, 원고는 이 사건 처분으로 인하여 운전면허 정지 기간 100일이 종료될 다음날인 2000. 8. 19.부터 2001. 5. 10.까지 버스 기사의 소득을 얻을 수 없었다고 할 것이다.
나아가 그 금액을 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 갑 제8, 10호증, 을 제3호증의 6, 을 26호증의 1에서 6의 각 기재로써, 원고가 C고속 주식회사에 근무할 때 급여로서 2000. 1.에 18일 근무하여 974,187원, 2월에 11일 근무하여 556,532원, 3월과 4월에 22일씩 근무하여 1,227,785원, 5월에 1일 근무하여 47,117원을 받은 사실,

이처럼 원고의 근무 일수가 일정하지 아니한 경위를 보면, 원고는 운전면허 취소가 1차로 상신된 2000. 1. 11. 운전면허증을 회수 당하여 2. 7. 재교부 받았기에 1월과 2월에는 제대로 근무할 수 없었고, 2차로 운전면허 취소가 상신되기 전날인 3. 31. 운전면허증을 다시 회수 당했지만 유효 기간이 3. 31.부터 5. 10.까지인 임시운전증명서를 발급 받아서 운전 기사로 일할 수 있었기 때문에 3월과 4월에만 제대로 근무할 수 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 정상 급여는 2000년 3월치와 4월치라고 보아야 하고, 그렇다면 원고의 손해액은 10,693,611원{1,227,785원×(8월+22÷31일): 이하 원 미만 버림}이 된다.

⑵ 일실 퇴직금
갑 제11, 22호증의 기재를 보면, 위 영암고속에서는 1년 이상 근무한 근로자가 퇴직하면 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급하고 있는데, 운전면허 정지 처분을 받은 버스 운전 기사에 대하여는 그 신청에 따라 휴직 처리를 하고 휴직 기간도 근속 기간에 산입하고 있는 사실을 알 수 있다.

그러므로 원고는 이 사건 처분이 없었더라면 원고가 구하는 대로 적어도 합계 1년 정도는 위 회사에 근무하다가 퇴직할 수 있었다고 여겨지고, 따라서 원고는 일실 퇴직금으로서 1,207,650원{평균 임금 40,255원(2000년 3월치와 4월치 급여의 합계 2,455,570원÷61일)×30일} 상당의 손해를 입었다고 하겠다.

⑶ 일실 전별금
갑 제12, 13, 22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 퇴직 당시 소속해 있던 태백시지역노동조합에서는 휴직 기간도 근속 기간에 포함하여 1년 이상 근속하다 퇴직하는 조합원에게 근속 기간 1년에 5,000원씩 계산한 전별금을, 퇴직 당시의 조합원마다 걷어서 지급한 사실, 원고가 퇴직한 2000. 5. 현재 위 조합원은 146명인 사실(원고도 포함하여)을 인정할 수 있다.

그러므로 원고는 이 사건 처분이 없었더라면 원고가 구하는 대로 적어도 합계 1년 정도는 위 회사에 근무하다가 퇴직할 수 있었다고 여겨지고, 따라서 원고는 일실 전별금으로 725,000원(146명에서 원고를 뺀 145명×5,000원) 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.

⑷ 손해배상책임의 제한
결국 원고의 재산상 손해는 합계 12,626,261원(10,693,611원+1,207,650원+725,000원)이므로, 그 중에서 피고가 배상할 금액은 10,101,008원(12,626,261원×0.8)이 된다.

나. 위자료
을 제21에서 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소년 시절부터 절도 범행으로 여러 번 수감 생활을 하였고 마침내 1999년 새로운 갱생의 의지로 위 버스 기사로 종사하던 중 이 사건 처분으로 인하여 생업을 잃고 생계에 심한 곤란을 겪음과 동시에 좌절감에 빠지는 등 정신적 고통을 겪었을 것임은 명백하므로, 피고는 이를 위자할 의무가 있다 할 것인데, 그 금액의 범위는 원고의 나이, 경력, 재산, 이 사건 처분의 경위와 그 불복 과정 등을 고려할 때 6,000,000원으로 정함이 상당하다.


4. 소결론

그러므로 피고는 원고에게 재산상 손해의 합계 10,101,008원과 위자료 6,000,000원을 합친 16,101,008원과 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2001. 7. 20.부터 당심 판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


5. 결론

따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서만 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론이 일부 다른 제1심 판결의 피고 패소 부분은 부당하므로 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 부대 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.